La comunidad empresarial en el Ecuador ha generado ciertas preocupaciones en relación a la recientemente promulgada Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Algunas de sus más temibles preocupaciones se basan en los excesivos poderes que la Superintendencia de Regulación y Control del Poder de Mercado tendrá una vez que se establezca. Esta Ley fue promulgada con el propósito, como fue pensado por mucho países en desarrollo cuando promulgaron sus propias leyes de competencia, que esta Ley contribuirá al crecimiento económico. El principal objetivo de la Ley es controlar y sancionar a los agentes económicos que afecten o puedan afectar a la competencia, tratando de equiparar el mercado para nuevos emprendedores. Desde un punto de vista teórico, puede ser visto como algo positivo para el bienestar de los competidores y los consumidores pero existen muchas preocupaciones que la aplicación de dicha Ley se verá sujeta a presiones políticas.
Desde el 2007, cuando Rafael Correa, de tendencia izquierdista, asumió su primera presidencia, el gobierno anuncio su deseo en redactar una Ley de Competencia. Correa estaba consternado que el Ecuador era una de los pocos países en América del Sur sin una Ley de Competencia. El interés del Presidente en tener una regulación sobre la competencia, le llevó a emitir el Decreto Ejecutivo 1614 en marzo 2009, con el propósito de hacer la Decisión 608 de la Comunidad Andina directamente aplicable y ejecutable dentro del territorio Ecuatoriano. Este Decreto Ejecutivo tuvo validez hasta que la Asamblea Nacional promulgó la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. El Decreto Ejecutivo 1614 creo la Subsecretaría de Competencia que se encontraba bajo el control del Ministerio de Industrias y Productividad. El objetivo principal de esta Subsecretaría era estimular y proteger la competencia, promoviendo la capacitación y la investigación en temas relacionado con la competencia.
En Agosto 30 del 20111, Rafael Correa presentó a la Asamblea Nacional una propuesta de Ley con el carácter de “económico urgente”. Esta propuesta de Ley era la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. La Asamblea Nacional tuvo 30 días para aprobarla, modificarla o rechazarla. En Septiembre 29, la Ley fue aprobada con modificaciones mínimas en temas relacionados con la competencia pero con mejoras substanciales en relación a derechos ciudadanos reconocidos por la Constitución. Es posible que muchas de las preocupaciones expresadas por políticos de la oposición y organizaciones económicas con respecto a la propuesta de Ley, fueran porque el texto se prestaba para ciertas dudas acerca de las intenciones verdaderas. Después de la aprobación en la Asamblea Nacional, Correa aprobó la Ley casi inmediatamente y expresó que con esto se termina el escepticismo del “mito sobre la competencia” refiriéndose que de acuerdo al texto de la Ley, todo lo que se argumentó en contra por lo políticos de la oposición y las organización económicas, fueron falsas. El ex Secretario General de la SENPLADES, la cual fue la entidad encargada de redactar la propuesta de Ley, dijo que la Ley sancionará el abuso del poder mercado que, entre otras cosas, esta causando que la inversiones directas extranjeras no entren al país. El también mencionó el hecho que el Ecuador es un país altamente concentrado. De acuerdo al CENSO económico del 2010, 90% del mercado económico esta en manos del 1% de los agentes de mercado.
Basado en declaraciones hechas por miembros del Poder Ejecutivo en relación al objeto de esta Ley, pareciera que esta Ley es perfecta y como cualquier otra Ley de Competencia solo regulará y controlará la competencia en beneficio del consumidor y la libre competencia. Entonces ¿porque muchas personas están preocupadas por la aplicación de esta reciente Ley? ¿Es que tienen temor de lo que el gobierno puede hacer con los poderes otorgados por esta Ley? Talvez, después de hacer un breve análisis de algunos de sus artículos, cualquiera puede hacer sus propias conclusiones, teniendo en cuenta la realidad política y económica del Ecuador.
El preámbulo de la Ley menciona que de acuerdo a la Constitución del Ecuador, es una obligación principal del Estado, el promover la competencia, con el propósito de proveer igual acceso al “buen vivir”. También se menciona que de acuerdo a la Constitución del Ecuador, es un deber del Estado, el asegurar un comercio justo como un medio de acceso a productos y servicios de calidad, promoviendo la reducción de distorsiones con los intermediarios de productos.
De lo expresado en el párrafo superior, puede ser interesante si la Ley produce esos efectos, pero todo dependerá como la nueva agencia de competencia, que es una Superintendencia con los poderes para controlar y regular la competencia, aplica la Ley. Los factores principales sobre los cuales la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado se basa son: Abuso de poder de mercado por cualquier agente económico; sancionar los carteles, control sobre las adquisiciones y en la habilidad del Poder Ejecutivo para proponer restricciones a la competencia.
La Ley provee la creación de una Superintendencia para remplazar a la Subsecretaria que fue creada por el Decreto Ejecutivo 1614. Esta Superintendencia tendrá la autoridad de controlar, investigar e imponer sanciones en hechos relacionados a la competencia. Un aspecto positivo incluido por la Asamblea Nacional es que la Superintendencia estará bajo el control de la Función de Transparencia y Control Social. Esto sigue una característica internacional de tener una agencia de competencia separada del Gobierno. Por otro lado, el Ejecutivo presentará la lista de candidatos de donde los miembros de la Función de Transparencia y Control Social tendrán que seleccionar a uno para que actúe como Superintendente. Es la esperanza de todo ecuatoriano que esta person sea instruida en temas de competencia y especialmente que sea una persona honesta y seria que no se deje influenciar por el Gobierno.
Después de todo, los poderes de la Superintendencia y la aplicación de la Ley dependerán de él. La Ley también provee la creación de una Junta de Regulación que estará encargada de promulgar la regulación relacionada a la competencia. La Junta de Regulación estará conformada por Ministros de áreas relacionadas, aunque durante los cortos 30 días de debate en la Asamblea Nacional, hubo una propuesta que se debería incluir a académicos y profesionales, así como también a representantes del Gobierno.
Puesto que esta es la Ley de competencia es la más reciente en el mundo, también se incluye ciertas figuras novedosas como una política de “indulgencia” para un agente económico involucrado en un cartel. Este podrá beneficiarse de esta medida, si es que cuenta y esta dispuesto a contribuir con evidencia de la conducta anticompetitiva a la Superintendencia, antes que una investigación sobre determinada conducta haya empezado.
Otro aspecto que puede ser considerado como una medida novedosa, es que esta Ley también incluye una obligación de notificación a la Superintendencia antes de realizarse una adquisición de una compañía o un negocio. Esta notificación tiene que ser realizada en caso que la adquisición cumpla ciertas condiciones específicas. Sobre esta notificación existe un Silencio Administrativo Positivo, con respecto a la decisión que la Superintendencia tiene que emitir. Esto quiere decir que la Superintendencia tiene 30 días para responder, si es que no lo hace, se considera una aprobación.
Con respecto a las sanciones, la Superintendencia puede imponer multas a los agentes económicos por conductas anticompetitivas. Estas multas pueden variar dentro de una escala desde un 8% sobre el volumen del negocio total de la empresa por infracciones categorizadas como leves, hasta un 10% por infracciones graves y hasta un 12% por infracciones muy graves. Si la Superintendencia no puede determinar el volumen del negocio total, la multa puede ser un valor entre los 13,200.00 dólares americanos hasta más de 10 millones dependiendo de las infracciones. (No hay límite). Si la infracción es categorizada como muy grave, una multa de 132,000.00 dólares americanos puede ser impuesta en los representantes legales y en cualquier otra persona que haya sido parte de la junta de directores que haya votado a favor de la decisión por la cual se genero la medida anticompetitiva. Es importante mencionar que no hay sanciones penales por medidas anticompetitivas.
Finalmente, basado en el interés publico como el desarrollo de sectores estratégicos, el suministro de servicios públicos y para estimular la economía popular, el Presidente Ecuatoriano puede emitir Decretos Ejecutivos contradiciendo el propósito de lo que se establece en esta Ley, limitando la competencia y estableciendo precios. Estas ordenes son temporales y sujetas al consejo del Superintendente, quien solo puede recomendar su suspensión, pero la ultima decisión permanece en el Presidente. Esto otorga a Correa poderes extensos para restringir la competencia especialmente con respecto a las empresas estatales.
Revisando algunas de las leyes (Ej.: Código de la Producción y la Ley de Economía Popular y Solidaria) promulgadas en los anos pasados, existe una tendencia para promover la producción interna y fortalecer el mercado interno (al menos esto es lo que la Subsecretaria de Planificación y Desarrollo opinan). Con la promulgación de esta Ley de Competencia puede parecer que Rafael Correa esta planeando la mejor manera de abrir el Ecuador al mercado libre. En sus primeros años como Presidente, paró todas las negociaciones con los Estados Unidos y con la Unión Europea sobre Tratados de Libre Comercio. Antes de eso, cuando fue Ministro de Economía en la presidencia anterior a la de él, denuncio abusos realizados por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, causando una reducción de préstamos para Ecuador. Desde que ha estado en el poder, Ecuador afortunadamente ha gozado de precios altos de petróleo, y ha obtenido prestamos financieros de China que han balanceado la necesidad de préstamos de esas dos instituciones antes mencionadas.
Capaz, y esta es mi esperanza, Correa esta planeando en estimular la producción interna, fortalecer los mercados internos y regular la competencia con la intención de abrir las fronteras al libre comercio. Al parecer, la idea es estar seguro que cuando esto suceda, los negocios ecuatorianos sean competitivos y existan leyes claras protegiendo y permitiendo inversiones. Pero una Ley o un grupo de leyes por su cuenta nunca serán suficientes. Lo que inversores y empresarios desean es un sentido de seguridad donde las reglas del juego sean favorables y la certeza de que ellas no cambiarán de una mañana a la otra.
Sobre todo, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado puede ser efectiva en cuestiones de competencia, nivelando el terreno, eliminando barreras de entrada y acabando con abusos de poder de mercado, permitiendo que empresas nacionales e internacionales entren el mercado ecuatoriano con justas y claras regulaciones que creen mayor competencia por el beneficio de todos los consumidores. Pero todos los aspectos positivos que se espera, dependerán de la aplicación de la Ley en las manos especializadas de la Superintendencia que tendrá que confrontar influencias políticas. En un país en desarrollo, como el Ecuador, donde la corrupción es un problema muy grande, donde casi no hay oposición política y los medios de comunicación se sienten amenazados por la posibilidad de acciones judiciales, seguramente en la mente de todos los ecuatorianos puede haber una preocupación que esta Ley será otro mecanismo para aplicar presión a cualquier que se oponga al régimen. Pero como ecuatoriano, quiero pensar que el tiempo ha terminado, y es momento de abrirnos al mercado libre y a inversores efectivos que incentiven la economía posicionando al Ecuador en un estándar económico y social más alto.
Agustin Acosta Cardenas is a LL.M. candidate in the program of International Business Regulation, Litigation and Arbitration at New York University School of Law, and a former lawyer of the Unit of International Affairs and Arbitration of Attorney General’s Office of the Republic of Ecuador, responsible for alleged claims based on investment contracts and Bilateral Investment Treaties.